一年有多少个工作日(一年有几个星期啊)

一、工作时间

(一)标准工时制

工作时间和休假制度,由于涉及每个员工的切身利益,因此,既是劳动用工管理的重要内容,也是劳动争议和纠纷的高发地带。为了保障劳动者的休息权,法律法规对工作时间作出了明确的规定和限制,企业HR应当熟悉和掌握这些规定,依法做好相应的用工管理。

工作时间,是指劳动者根据法律的规定和劳动合同的约定,在用人单位提供正常劳动的时间。就目前的法律规定而言,我国主要存在3种工时制度:标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制。根据2008年《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》,目前职工的法定工作时间具体是:

年工作日:365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

季工作日:250天÷4季=62.5天/季

月工作日:250天÷12月=20.83天/月

工作小时数的计算:以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

需要注意的是,上述规定将工作日与计薪天数进行了区分,法定节假日虽然不是工作日,但是算作计薪天数,因此,目前的月计薪天数是21.75天,但月工作日为20.83天。因此,根据新的折算方法,日工资和小时工资的折算均以月计薪天数作为除数,而不是月工作日。

【案例】“做六休一”,合法吗?

张某是某专卖店的销售人员,专卖店实行每周上6天班,休息1天,每天工作8小时的工作时间制度。张某认为,别的单位都是“做五休二”,专卖店凭什么只休息1天,而且,如果只休1天,在休息日工作店里应当按200%支付加班工资。张某于是找到店里,店长解释说,法律没规定一周必须休两天,因此,专卖店的工时制度是合法的,也不需要支付加班工资。

【律师点评】

根据《劳动法》和《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定,用人单位必须保证劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息。也就是说,法律并不强制用人单位每周必须安排两个休息日,“做六休一”是可以的。但是“做六休一”也必须满足两个条件的限制:(1)每天工作不超过8小时;(2)每周工作不超过40小时。比如,某公司安排员工周一至周五每天工作7小时,周六工作4小时,周日全天休息,这样的“做六休一”就是合法的。

本案中,专卖店实行的“做六休一”,虽然每天工作未超过8小时,但每周工作达到48小时,超过了40小时的上限,因此,专卖店的做法是违法的。对于超出40小时的部分,张某可以主张按休息日加班的标准,要求专卖店支付日工资200%的加班工资。

【案例】每日工作8小时,包含午休和用餐时间吗?

李某入职某贸易公司,公司实行“朝九晚六”的工作时间制度,即每日9∶00上班,18∶00下班,12∶00-13∶00点午休1小时。李某原来所在的公司实行的是“朝九晚五”,即每日9∶00上班,17∶00下班,午休也是1小时。李某认为贸易公司将午休1小时排除在工作时间之外,要求一天上班9小时,是不合法的,因此,要求公司作出调整。公司认为,法律没有明确禁止公司这么做,而且很多企业都采用的是这种工作时间制度,因此,拒绝给予调整,员工不同意可以辞职。

【律师点评】

所谓午休用餐时间,其实是劳动法上所称的“工作日的间歇时间”,指的是在工作过程中给予劳动者的必要的休息和用餐时间。在工作过程中,用人单位应当给予劳动者一定的休息时间和用餐时间,以使劳动者的体力得到恢复,能够精力充沛地投入工作。一般来说,实行一班制或两班制的企业、事业单位,其间歇时间应当在职工开始工作以后4小时左右开始,间歇时间供劳动者用餐和休息,通常为一至两个小时,但最少不应少于半个小时。对因生产不能间断而不能实行固定的间歇时间的员工,企业应尽量保证其在工作时间内有用餐时间。

至于午休时间是否计入8小时工作时间,法律没有明确规定,因此,用人单位有权根据实际情况决定是否将午休时间计算在8小时工作时间内。本案中,公司将午休1小时排除在工作时间之外,只要是在李某入职时明确告知的,就是符合法律规定的。

但是,对于未将午休时间计算在8小时工作时间内的企业,需要注意的是,上述午休时间属于劳动者的休息时间,应由劳动者自行支配,企业应避免安排工作和随意占用。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》第三十六条-第三十七条

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条

《国务院关于职工工作时间的规定》第七条

《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第三十八条

《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

(二)综合计算工时制

综合计算工时制,是用人单位因生产特点无法执行标准工时制,而采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工时周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过法定标准工作时间,即8小时(或40小时),但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

根据1997年《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》的举例,某企业经批准以季为周期综合计算工时,(总工时应为508小时/季,注:根据2008年新的折算办法,总工时应为62.5天×8小时=500时/季)。若职工在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作,第三个月整月休息。该企业这样做应视为合法且没有延长工作时间。但对于这种打破常规的工作时间安排,企业一定要取得工会和劳动者的同意,并且注意劳逸结合,切实保障劳动者身体健康。

企业实行综合计算工时制,必须满足两个条件:一是,确实由于工作性质特殊无法执行标准工时制;二是,必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的,用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行综合计算工时制。

1.可以实行综合计算工时制的员工

根据相关法律法规,下列劳动者可以实行综合计算工时制:

(1)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需要连续作业的职工;

(2)地质、石油及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;

(3)亦工亦农或由于受能源、原材料供应等条件限制难以均衡生产的乡镇企业的职工;

(4)对于那些在市场竞争中,由于外界因素影响,生产任务不均衡的企业的部分职工;

(5)其他适合实行综合计算工时工作制的职工,如因职工家庭住址距工作地点较远或根据企业生产经营特点,可以采用集中工作、集中休息方式的。

2.申请实行综合计算工时制的程序

企业实行综合计算工时制,除了要符合法律法规规定的可以实行综合计算工时制的情形,还必须向当地劳动行政部门提出申请和获得批准。各地对于综合计算工时制的申请和审批程序,都有明确的规定和指引,企业HR可以根据当地的要求准备申请材料。一般来说,应当提交实行综合计算工时制的申请报告、实施方案、工时管理、工资支付规章制度,以及申请实行综合计算工时制的职工名册及职工签名表,实施方案及规章制度需向本单位职工公示至少5个工作日,并提交公示反馈意见。需要强调的是,企业HR在申请表及申请报告中一定要写明岗位(工种)的职能、特点和申请理由。

【案例】1.企业能自主实行综合计算工时制吗?

某外资企业是以生产出口产品为主的公司,2009年初,公司突然接到国外的一份订单,要求公司尽快供货。公司总经理欣喜若狂,但考虑到要求交货的期限十分紧张,于是,向全体员工宣布,由于这批活交货时间紧,任务重,因此,决定此后的三个月内,全公司每天加班三小时,周六、周日一律不休息。等到完成这批活儿后,公司将比照综合计算工时制度的标准,给全体人员放假,让大家集中休息一段时间。

经历了一个多月没有休息日的连续工作后,一些员工因连续工作感到疲劳或因家中有事儿需要处理,而申请星期日休息,但遭到了公司拒绝,并被告知:谁若在星期日擅自休息,不来上班,公司将对其按旷工处理,并扣发当月奖金。员工不服,向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

2.实行综合计算工时制后,员工的工作时间就完全由企业安排吗?

2007年,胡某入职某建筑公司,担任司机,负责运送材料、工人和设备等。公司拿出劳动合同文本要求胡某签字,合同约定,公司实行综合计算工时制,不能保证劳动者按照标准工作时间上班,也不能保证每周休息1天。合同还明确说明,公司对司机岗位实行的综合计算工时制是经过当地劳动行政部门批准的。胡某考虑到当地雨季与霜冻期较长,每年真正能实施工程建筑的时间较短,所以同意了合同条款,双方签订了一份为期3年的劳动合同。

2008年,当地气候一改往年状况,气温回升很快,雨水也较少,胡某的工作任务因此就比较繁重,起居不定,昼夜兼程简直是家常便饭。到入冬前,较之往年已经多工作了1个半月左右,本来想着可以好好休息一段时间了。而这年冬天,公司却在南方承揽了一项工程,领导决定入冬后马上南下。胡某提出休假,领导却说:“咱们公司实行的是综合计算工时制,这一点,在劳动合同中有明确规定。白纸黑字,你也都同意了的,既然是综合计算工时制,就不可能像标准工时那样保证你的休息。现在公司要求南下,你必须服从领导安排,否则,公司将按旷工处理你。”

【律师点评】

上述两个案例,是企业在实行综合计算工时制方面,最容易出现的两个误区。

第一个问题,关于企业能否自主决定实行综合计算工时制,答案是否定的。根据法律的相关规定,如果企业因工作性质或生产特点,确需实行综合计算工时制的,必须经劳动行政部门批准后,方可实施。企业自身无权决定将标准工时制变更为综合计算工时制或其他工时制,即便是暂时的也不行。本案中,尽管公司为完成这批急活儿而暂时采取综合计算工时制,让职工连续上班3个月后,再放长假集中休息,表面上来看,似乎合情合理,但由于未经过劳动行政部门的批准,实际上是违反劳动法的,因此,劳动争议仲裁委员会裁决公司予以纠正,严格执行标准工时制,并向员工支付已加班部分的加班工资。

第二个问题,关于经过批准实行综合计算工时制的企业,是否就能随意安排员工的工作时间,答案也是否定的。根据法律的相关规定,实行综合计算工时制的,其工作时间可分别以月、季、年为周期,综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。可见,实行综合计算工时制后,企业也必须在劳动行政部门审批的,相应的周期时间内安排劳动者工作和休息,而无权随意安排员工的工作时间。本案中,胡某早已完成并超出了该工作年度的工作时间,如果再南下,工作时间将大大超过法定标准工作时间。因此,公司的说法是错误的,胡某可以拒绝南下。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》第三十九条

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条-第六条

《国务院〈关于职工工作时间的规定〉问题解答》第六条

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第六条

(三)不定时工作制

不定时工作制,是每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度,是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业的劳动者所采用的一种工时制度。经批准实行不定时工作制的劳动者,不受《劳动法》日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制。

和综合计算工时制一样,企业实行不定时工作制,也必须满足两个条件:一是,确实由于工作性质特殊无法按标准工作时间衡量或是需要机动作业;二是,必须经过劳动行政部门的审批。未经审批的,用人单位不能擅自决定或与劳动者约定实行不定时工作制。

1.可以实行不定时工作制的员工

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定,企业可以对下列劳动者实行不定时工作制:

(1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

(2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;

(3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。

2.申请实行不定时工作制的程序

用人单位申请实行不定时工作制,程序与本节前述综合计算工时制的申请程序一样。但这里HR需要注意例外情形,有些地区规定对高级管理人员实行不定时工作制无需通过审批。比如,《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》就规定,企业中的高级管理人员实行不定时工作制,不必办理审批手续。对于根据地方性规定符合条件且无需审批的员工,企业可以直接实行不定时工作制。

【案例】采取不定时工作制,还需要记考勤吗?

赵某是北京某公司的销售总监,双方签订的劳动合同中,公司明确其为高级管理人员,因此,对其实行灵活的不定时工作制。之后,公司副总对赵某的工作表现不是很满意,与赵某沟通后,其仍然我行我素。于是,公司给赵某发出一份书面通知,要求他从下月起每天按时上下班,而且必须打卡,否则按旷工论处。赵某觉得完全是公司副总在找茬,于是对通知不予理睬,继续按照习惯上班。几天之后,公司对他作出了解聘决定,理由是他连续旷工,严重违反了公司《员工手册》的规定。赵某非常委屈,但是公司确实有他旷工的考勤记录,公司《员工手册》也明确写明连续旷工3天者,公司可以解聘。

【律师点评】

首先,公司是否有权对赵某实行不定时工作制,根据法律规定,公司实行不定时工作制,必须经过劳动行政部门的审批。但本案发生在北京,考虑到公司的管理层,其工作机动性强、无法确切衡量工作时间等特点,北京明确规定,企业对公司高级管理人员实行不定时工作制不需要审批。因此,本案中,双方在劳动合同中对工作时间做了明确约定,公司可以对赵某实行不定时工作制。

其次,公司单方面变更工作时间制度,属于对劳动合同的变更,但未与赵某协商一致,因此,该变更无效,赵某仍然适用不定时工作制。

再次,公司有关考勤管理的规章制度,是否对赵某适用。不定时工作制的最大特点就是工作时间不固定,何时工作一律由员工根据需要自行安排,企业以其工作任务完成情况来考核工作量。因此,对于实行不定时工作制的员工,不能再以标准工时的管理制度要求员工打卡、记考勤,更不能以员工未记考勤为由而按照旷工作出违纪处理。

【法条链接】

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条

《国务院〈关于职工工作时间的规定〉问题解答》第一条

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第二条

《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法》第十六条

(四)有关加班加点的规定

加班加点,即《劳动法》规定的“延长工作时间”,是指劳动者超出法定标准工作时间或企业规定的工作时间进行工作。加班一般是指根据用人单位要求,在法定节假日、休息日进行工作,一般以天数作为计算单位。加点则是指在法定的日标准工作时间以外进行工作,以小时为计算单位。

1.标准工时制下的加班

(1)加点(延时加班)

加点,即在工作日8小时以外的加班。企业可以安排员工延时加班,但不能随意延长。《劳动法》规定,一般每日延长不得超过1小时;因特殊原因需要延长的,每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。企业安排员工延时加班的,应当支付不低于工资150%的加班报酬。

但是下列情况下的加班加点,则不受上述正常情况下延长工作时间的限制:

a.发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;

b.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;

c.法律、行政法规规定的其他情形。

(2)休息日加班

休息日加班,即安排员工在休息日进行工作。员工的休息日根据法律规定和双方的约定具体确定,不一定是周六周日,有可能是一周的某一天,或某两天。

企业安排劳动者休息日工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的加班报酬;

(3)法定节假日加班

法定节假日加班,即安排员工在法定节假日进行工作。企业安排劳动者法定节假日工作的,支付不低于工资300%的加班报酬。

2.综合计算工时制下的加班

在综合计算工时周期内,某一具体日(或周)的实际工作时间可以超过法定标准工作时间,即8小时(或40小时),但如果计算周期内劳动者的总实际工作时间超过总法定标准工作时间,则超过的部分应视为延时加班,应当按照不低于员工工资150%的标准支付加班工资;在综合计算工时制下,由于工作时间是综合计算,因此不存在休息日加班的问题。但是,员工仍然享受法定节假日,如果安排员工在法定节假日工作的,视为法定节假日加班,应当按照不低于员工工资300%的标准支付加班工资。

3.不定时工作制下的加班

在不定时工作制下,员工可以自行安排工作时间,因此,原则上不存在加班的问题。但是,就员工在法定节假日工作,是否视为加班,各地规定不太一致。实践中,大部分地区规定,不定时工作制下的员工在法定节假日工作的,不视为加班。但个别地区有不同的规定,如上海,将不定时工作制下的员工在法定节假日工作也视为加班,用人单位应按照不低于员工工资300%的标准支付加班工资。

【案例】是加班,还是值班?

刘某于2000年9月到某物业公司任电工,月薪1000元。刘某居住在公司提供的与配电室相连的房屋中,负责小区内物业配电设备和业主家里电源、插座等电力故障的维修。2008年6月,刘某向公司主张其2000年至2008年的加班工资,刘某认为,在公司工作期间,其每天24小时均在配电室工作,从未休息,公司从未支付过加班工资,故要求公司支付2000年9月至2008年6月期间所有工作日每天延时16小时的加班工资、休息日和法定节假日每天工作24小时的加班工资,共计29.92万元。公司不同意,认为刘某的情况不属于加班,其可能存在工作时间外工作的情形,也只能算值班,而且,刘某的工资里也包含了值班津贴。刘某于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求公司支付其2000年至2008年的加班工资29.92万元。

【审理结果】

庭上,刘某提供了2006年7月至2008年6月期间的70张维修单。其上显示,其间刘某共存在工作日标准工作时间外维修48次、休息日维修8次、法定休假日维修14次,维修原因主要是开关坏、灯坏、插座坏、掉闸、检查是否有电等问题。仲裁委员会认为,根据维修单所记载的日期和时间,刘某确实存在加班事实,但又不足以证明刘某在标准工作时间外的其他时间,均在工作从未休息的主张。仲裁委员会根据维修单所记载的维修原因,即主要是常见、简单的电路故障,以及一般生活经验将刘某每次维修时间推定为1小时。由于公司未能提供2006年7月至2008年6月的工资支付凭证,不能证明已支付刘某上述期间的加班工资,因此,仲裁委员会裁决公司支付刘某2006年7月至2008年6月期间的延时加班48小时的加班工资430.56元、休息日加班8小时的加班工资95.68元,法定节假日加班14小时的加班工资251.16元(每次维修按1小时计),共计777.4元。由于公司对2006年7月之前的工资支付凭证可以不承担法定举证责任,而刘某未提供2000年9月至2006年6月期间公司未支付其加班工资的证据,故刘某要求公司支付上述期间加班工资的仲裁请求无事实依据,仲裁委员会予以驳回。

【律师点评】

本案的争议焦点在于员工在法定标准工作时间以外工作,到底是加班,还是值班。对此,双方各执一词,为了避免陷入直接认定加班还是值班的两难处境,仲裁委员会最终按照刘某是否在标准工作时间以外实际付出劳动,以及维修单所载维修原因和时间来确定刘某的加班事实和加班时间。

目前,值班这种用工形式大量存在于用人单位,尤其对于一些特殊行业,更是难以回避。但是由于法律对“值班”缺乏明确的规定,实践中,劳动者要求用人单位支付值班的“加班工资”案件屡见不鲜,且愈演愈烈,仲裁机关的裁判标准和审理结果也互有差异,甚至让人难以捉摸。这些都给HR对值班这种用工形式的运用和规范管理造成了很大的困扰。

如何区分加班和值班呢?一般来说,加班是指劳动者根据用人单位的要求,在8小时之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作,通俗地说,就是超出法定标准工作时间,在应该休息的时间工作;而值班是指劳动者根据用人单位的要求,在正常工作时间之外担负一定非生产性的工作,主要是因单位安全、消防、假日等需要从事单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的任务。

因此,认定加班还是值班,主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作,或者是否有具体的生产或经营任务。如果劳动者继续在原来的岗位上工作或者有具体的生产或经营任务,则应当认定为加班,否则,属于值班。不过,需要注意的是,虽然单位安排劳动者从事与其本职工作有关的工作任务,但期间可以休息的,也不能够认定为加班。

企业HR对于值班,应制定具体的规章制度来规范,针对不同情形的值班,应规定员工在值班期间的义务和支付值班津贴的标准,以避免发生争议和分歧。关于值班津贴的标准,法律没有明确规定,企业可根据自身情况和行业惯例,予以确定。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》第四十一条-第四十四条

《上海市企业工资支付办法》第十三条

(五)考勤管理和加班审批

有关工作时间的争议,很大一部分集中在加班加点问题上,在用人单位和劳动者的无效加班和有效加班之争上,首先受到考验的就是企业的考勤管理制度和加班审批制度。由于根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。因此,当发生加班争议时,用人单位有义务提供相关的规章制度,和考勤记录等证据,否则,有可能承担不利的法律后果。

根据我们的经验,目前企业考勤管理和加班审批中普遍存在的问题主要有以下几个方面:

1.没有考勤记录

一些人数较少、规模较小的企业,或一些特殊行业的企业,如广告公司、设计公司等,管理相对宽松,对员工没有考勤管理,员工请假或迟到、早退,最多就是和领导打个招呼。

2.考勤记录只有简单签到

部分企业还沿用手写签到的做法,考勤表中仅有员工出勤或请假的记载,缺乏上下班具体时间,迟到或早退的明确记载。

3.考勤记录无员工本人签字确认

现在很多企业都采用了电子考勤系统或电子打卡机来记录考勤,但是普遍存在的问题是,电脑系统生成的考勤记录或员工考勤卡均没有任何签名,或者只有主管人员的签名,而没有员工本人的签名。企业将这样存档的考勤记录作为证据使用时,由于没有员工本人的签名,一旦员工对其真实性提出异议,考勤记录很有可能不被仲裁庭或法庭所采信。

4.考勤记录未能妥善保管

企业对员工的考勤记录或资料不能妥善保管,造成部分或全部丢失,发生劳动争议时,将承担举证不能的法律后果。

5.没有加班审批制度

企业没有规定明确的加班审批制度,考勤记录对于员工超过法定工作时间离开单位的原因和情况也未作出说明,这是造成员工恶意加班的主要原因。

6.加班审批权限模糊

到底谁有权决定员工的加班,很多企业的加班审批制度对此未作出明确规定,或不具有操作性,导致在加班管控上出现了问题。

就以上企业常见的问题,我们从防范和控制考勤管理和加班审批方面的法律风险的角度,提出以下几点建议:

1.完善考勤记录的内容

企业的考勤记录,应全面记载员工上下班时间、午休时间、迟到、早退的时间、休假、旷工的时间。对于未出勤的原因,应予以注明。

2.考勤记录要由员工本人签字确认

当一个考勤周期结束时,考勤记录不仅应有考勤负责人和主管人员的签字,更应有员工本人的签字认可。如遇员工因旷工不能,或其他原因不愿签字认可时,应由员工所在部门的负责人在考勤记录上签字并注明原因。

3.建立和完善加班审批制度

企业应对加班的审批权限、申请流程和汇报制度作出明确规定,员工未向有审批权限的人员提出申请,并获得批准的,不视为加班。

申请加班应填写加班审批单,注明加班的原因、工作内容和加班时间,并由有审批权限的人员和员工本人签字。考勤负责人以书面的加班审批单为准进行考勤记录。

4.考勤记录应归档管理

企业应加强对考勤记录、加班审批单、请假条等相关考勤文件和资料的存档管理,避免毁损和丢失。一般来说,上述文件应在企业至少保存两年以上。

二、休息休假

(一)休息日

根据《劳动法》的规定,休息休假权,是劳动者的基本权利之一,是指劳动者按照法律规定享有的休息和休假的权利。

我国《劳动法》规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日,具体每周休息一日,还是两日,是周六、周日休,还是周一至周五的某两日或某一日休,用人单位可以根据实际情况灵活安排。实践中,绝大多数企业实行的都是“做五休二”,即周六、周日休息的所谓“双休”制度。

用人单位在休息日安排劳动者加班的,可以安排补休,如果不能安排的,应当按照不低于工资200%的标准支付加班工资。

(二)法定节假日

我国法定节假日共包括3类:

1.全体公民放假的节日,包括:新年,放假1天(1月1日);春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三);清明节,放假1天(农历清明当日);劳动节,放假1天(5月1日);端午节,放假1天(农历端午当日);中秋节,放假1天(农历中秋当日);国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。

2.部分公民放假的节日,包括:妇女节(3月8日),妇女放假半天;青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天;儿童节(6月1日),不满14周岁的少年儿童放假1天;中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。

3.少数民族的节日,由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。

根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定,全体公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,应当在工作日补假。部分公民放假的假日,如果适逢星期六、星期日,则不予补假。

用人单位在上述全体公民放假的假日安排劳动者工作的,应当按照不低于工资300%的标准支付加班工资。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》第四十条

《全国年节及纪念日放假办法》

(三)丧假

丧假是劳动者的直系亲属死亡时,其依法享有的假期。

1.丧假:根据《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》规定,国有企业职工的直系亲属死亡时,企业应当根据具体情况,酌情给予职工1-3天的丧假。直系亲属包括父母、配偶和子女。实践中,其他企业也都参照上述规定执行,丧假一般为3天。

2.路程假:如果员工死亡的直系亲属在外地,需要员工本人去外地料理丧事的,企业应根据路程远近,另外给予员工路程假。

3.假期待遇:员工休丧假和路程假期间,企业应照发工资。员工在路途中的车船费等,由其自行承担。

【法条链接】

《国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》

(四)婚假

婚假是劳动者本人结婚时依法享受的假期。

1.正常婚假:根据《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》,国有企业职工本人结婚时,企业应当根据具体情况,酌情给予1-3天的婚假。实践中,其他企业也都参照上述规定执行,婚假一般为3天。

2.增加婚假:2016年1月1日之前,根据各地计划生育条例的规定,员工属于晚婚(男方年满25周岁、女方年满23周岁初婚)的,在享受国家规定的正常婚假的基础上,还可以享受晚婚奖励假。具体假期奖励天数不等,有7天的,如北京、上海;还有10天的,如江苏、广东;也有14天的,如山东。自从2016年1月1日《中华人民共和国人口与计划生育法》修正案颁布实施后,国家及各地陆续取消了晚婚奖励假的规定,而仅规定依法办理结婚登记的享受正常婚假。各地新出台的计划生育条例规定中,大部分省市仍规定3天的正常婚假,部分省市在正常婚假的基础上,规定了一定天数的增加婚假,例如北京、上海规定了7天增加婚假;江苏规定了10天延长婚假;山西则规定了30天的“豪华婚假”(其中包括正常婚假)。

3.路程假:如果夫妻双方不在同一地方工作,一方需要去对方所在地点结婚,企业还应根据实际需要,另外给予员工路程假。

4.假期待遇:员工休婚假和路程假期间,企业应照发工资。员工在路途中的车船费等,由其自行承担。

【法条链接】

《国家劳动总局、财政部关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》

(五)探亲假

探亲假,是员工探望与自己不住在一起,又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期。目前关于探亲假的规定,主要是1981年出台的《国务院关于职工探亲待遇的规定》,该规定仅适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满1年的固定职工。

1.探亲假享受的条件

(1)探望配偶

工作满1年的职工,与配偶不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受探望配偶的待遇;

(2)探望父母

工作满1年的职工,与父亲、母亲都不住在一起,又不能在公休假日团聚的,可以享受探望父母的待遇。

关于“不能在公休假日团聚”,是指不能利用公休假日在家居住一夜和休息半个白天。

2.探亲假的天数

(1)职工探望配偶的,每年给予一方探亲假一次,假期为30天。

(2)未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为20天,如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次,可以两年给假一次,假期为45天。

(3)已婚职工探望父母的,每4年给假一次,假期为20天。

3.路程假

探亲假期是指职工与配偶、父、母团聚的时间,另外,企业应根据实际需要给予员工一定的路程假。

探亲假和路程假,均以自然日计算,包括公休日和法定节假日在内。

4.假期待遇

职工在规定的探亲假期和路程假期内,按照本人的标准工资发给工资。职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费,由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费,在本人月标准工资30%以内的,由本人自理,超过部分由所在单位负担。

【法条链接】

《国务院关于职工探亲待遇的规定》

《关于制定〈国务院关于职工探亲待遇的规定〉实施细则的若干问题的意见》第一条

(六)社会活动假

社会活动假,指劳动者在法定工作时间依法参加社会活动所享受的假期。上述社会活动主要包括:

1.行使选举权或被选举权;

2.当选代表,出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;

3.担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;

4.出席劳动模范、先进工作者大会;

5.《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产时间;

6.其他依法参加的社会活动。

员工享受社会活动假期间,用人单位应依法支付工资。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动法》第五十一条

《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第五十一条

(七)事假

事假,是员工因私事向用人单位申请,并经单位批准的假期。

国家对于企业职工什么情况下可以请事假,以及请事假的工资待遇等均没有作出统一规定,因此,企业可根据具体情况自行制定相关的制度。实务中,企业应注意两点:首先,企业对员工的事假申请有审批权,但审批理由一定要合理,尤其是对不予批准的事假申请;其次,关于事假期间的待遇,各地一般都规定,用人单位可以不支付事假期间的工资,因此,企业可以不支付事假工资,当然也可以按照员工工资的一定比例或最低工资标准支付工资。

【法条链接】

《北京市工资支付规定》第二十二条

(八)带薪年休假

带薪年休假,顾名思义,是指员工每年享有的保留工作和工资的连续休假。虽然《劳动法》规定了劳动者享受带薪年休假,但怎么休,休多少天等,法律均没有作出明确的规定,因此,实践中这项制度很难落实,员工基本上都是“望假兴叹”。2008年1月1日,作为《劳动合同法》的配套法规,《职工带薪年休假条例》(以下简称《年休假条例》)正式实施,随后出台的《企业职工带薪年休假实施办法》(以下简称《实施办法》),对于年休假的实施做了全面和细化的规定,也给企业的休假制度带来了冲击和挑战。

1.员工享受年休假的条件

根据《年休假条例》及其《实施办法》的规定,职工连续工作满12个月以上的,享受带薪年休假。

但实践中,存在一个问题,即此处“连续工作满12个月以上”是否包含前一家单位的工作时间?这也是笔者常常被HR问到的问题,根据《年休假条例》及其《实施办法》中,年休假一般不跨年度安排,和职工新进用人单位当年度年休假天数的折算方法等规定,可以推断出这里的“连续工作”应理解为包含劳动者在以前用人单位的工作期间。

但是如果连续工作包含劳动者在以前用人单位的工作期间,如何证明连续,连续又如何认定呢?法律没有明确规定,笔者建议,企业可以根据自身情况作出相关规定,如规定“连续”须为“一日接一日”,毫不间断,否则,不能认定为连续工作。比如,甲2008年3月31日到A公司工作,11月30日解除了与A公司的劳动合同,12月1日到B公司工作,2009年3月30日,甲就满足连续工作满12个月,可以在B公司享受年休假了。同时,可以要求劳动者提供相关的证明,如离职证明,原劳动合同或社保缴费记录等,以证明其连续工作。

2.员工不享受当年的年休假的情形

职工存在下列情形之一的,不享受当年的年休假:

(1)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;但是,如果职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的,用人单位应当安排补足年休假天数;

(2)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(3)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;

(4)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;

(5)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。

需要说明的是,如果职工已享受当年的年休假,年度内又出现上述第(2)、(3)、(4)、(5)项规定情形之一的,那么职工不享受下一年度的年休假。但是,职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间均不计入年休假假期,企业不能以此为由取消职工的年休假。

3.如何计算年休假的天数

(1)由累计工作时间确定年休假天数

根据《年休假条例》,职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。《实施办法》进一步明确,职工在同一或不同用人单位工作期间,以及依据法律、行政法规或国务院规定的视同工作期间,应合并为“累计工作时间”。也就是说,累计的是“工龄”,而非“司龄”,而且,既然是累计,中间是可以间断的。

比如,甲在A公司工作了8年,然后休息了1年,又到B公司工作了2年,那么他的累计工作时间就是8 2=10年,他在B公司的年休假天数,就按10年确定。

(2)特殊情形下,年休假天数按比例折算

这里的特殊情形,是指员工在本单位工作不足全年的,主要针对两类员工:企业的新进员工和离职员工。

员工新进用人单位,且连续工作满12个月以上的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为:年休假天数=(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

如甲在A公司工作5年,2008年7月14日进入B公司,工作6个月后,2009年1月15日又跳槽到C公司,中间没有间断,2009年7月14日,甲已经连续工作满12个月,可以享受当年年休假,年休假天数为:170天(2009年7月14日—2009年12月31日)÷365天×5天≈2.33,故其2009年应享受的年休假天数为2天。这里需要明确的是,对于新进员工,并不是根据入职时间来确定当年度在本单位的剩余天数,而是以连续工作满12个月的时间点作为起始时间,计算在本单位当年度的剩余天数。

员工解除或者终止劳动合同时,当年度年休假天数,按照在本单位当年已工作时间折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为:年休假天数=(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。如果用人单位当年已安排职工年休假的,多于折算应休年休假天数的部分,用人单位不得扣回。

如乙在A公司工作5年,在B公司工作3年,后又进入C公司工作,2008年10月20日,乙与C公司的3年期劳动合同到期,C公司决定终止劳动合同。乙2008年应享受的年休假天数为:293天÷365天×10天≈8.03天,故其2008年应享受的年休假天数为8天。

累计工作年限年休假天数不享受年休假

1年≤累计工作年限﹤10年5天当年度在本单位剩余或已过日历天数﹤73天

10年≤累计工作年限﹤20年10天当年度在本单位剩余或已过日历天数﹤36.5天

20年≤累计工作年限15天当年度在本单位剩余或已过日历天数﹤25天

(3)单位约定年休假天数

上述年休假天数是员工年休假的法定下限,企业可以规定比法定天数长的年休假。实践中,很多企业在法律规定的基础上,根据员工级别来确定年休假天数,级别越高,即使工龄较浅,年休假也较长,甚至远远高于法定天数。但是,当发生争议时,超出法定年休假部分的约定年休假,如何进行补偿,成了很大的一个问题。

对此,《实施办法》规定,劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数高于法定标准的,用人单位应当按照有关约定或者规定执行。因此,笔者建议,企业规定的年休假天数比法定年休假长的,应在劳动合同或规章制度中明确将法定年休假天数和约定年休假天数区分开来,对于约定年休假部分的休假审批程序和应休未休的处理,可以根据企业自身的情况,作出专门的规定。

4.年休假工资报酬

单位不安排年休假,或安排年休假天数少于应休天数的,应在本年度内对职工应休未休的年休假天数,按其日工资收入的300%支付年休假工资报酬,其中包含用人单位支付的正常工作期间的工资报酬。

年休假工资报酬的计算基数,即职工的日工资收入,为职工在单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资,再除以月计薪天数(21.75天)。如果职工在用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。

比如,甲2007年6月大学毕业后就到A公司工作,工资为3000元/月,2009年6月30日,甲与A公司的合同到期,甲不再续签,则甲在A公司应休未休的年休假天数为:(180天÷365天)×5天=2.5天,A公司应向甲支付2天的未休年休假工资报酬,即:3000元÷21.75天×200%×2天=551.72元。

【解读】

1.企业补发年休假工资到底是按3倍算,还是按2倍算?

这一点,法律规定是很明确的,但实务中,很多HR甚至不少律师都没有正确地理解相关规定,导致按3倍补发年假工资,实际上使企业受到了损失。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条的规定,企业应按照员工日工资收入的300%支付未休年休假工资,重点是紧接着写明“其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。也就是说,其中1倍工资在员工正常工作期间已经支付了,因此,企业补发年休假工资的时候,只需再支付剩下的2倍即可。

2.企业应当如何安排年休假

企业应当根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,但一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。

另外,用人单位安排职工休年休假,但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的,用人单位可以只支付其正常工作期间的工资报酬。也就是说,如果员工本人主动放弃年休假,企业是可以免责的,但是,这种情况下,企业一定要保留好员工放弃年休假的书面证据,以免发生争议时陷入被动。

实践中,很多企业对年休假一直采取的是由员工主动申请,单位审批的制度。在《年休假条例》和其《实施办法》出台后,企业再以员工未提出申请为由,不给员工安排年休假,将存在很大的风险。因此,企业应制定相应的规章制度,督促员工按时享受年休假,如员工请无薪事假的,可以和员工商量安排其先按年休假休,不足部分再按事假休。

【案例】员工休的是法定年假,还是额外年假?

员工林某,新加坡国籍,入职一家全球500强公司中国总部,担任该公司某部门总监,月薪为150,000元。按照公司规定,员工年假由两部分组成,即法定年假和额外年假,根据林某的级别,其每年可以享受的年休假总共为30天。林某于2012年1月主动提出辞职,离职前尚有2011年度未享受的年休假27天。公司在为其办理离职时,双方因年休假工资的补偿发生了争议。公司认为,林某的30天年假中5天为法定年假,25天为额外年假,且已休3天法定年假,由于《员工手册》明确规定额外年假按日工资补偿,因此,公司只应再支付25天的按日工资计算的额外年假工资和2天的按日工资300%标准计算的法定年假工资(即150,000/21.75×25+150,000/21.75×2×200%=200,000)即可。但是,林某认为,企业在法律规定之外自行约定年休假待遇的做法侵害了员工的合法权益,同时,即便根据《员工手册》分为法定年假和额外年假,其本人法定年假部分也应是15天,而非5天,另外,其已休的3天也应当属于额外年假而非法定年假,因此,要求公司按日工资300%的标准补发27天的年假工资(即150,000/21.75×27×200%=372,413)。双方协商未果,林某将公司告到北京市劳动争议仲裁委员会,要求公司按照日工资300%的标准补发其27天的年休假工资。

【审理结果】

庭审中,围绕双方的争议焦点,仲裁庭提出了以下几个问题要求双方举证和展开辩论,分别是:(1)法定年假和额外年假的假别天数如何确定?(2)谁负有对工作年限的证明义务?(3)林某已休的3天到底是法定年假,还是额外年假?

经过双方激烈辩论,仲裁庭最终认为,首先,企业有权在法律规定的年假标准之上和员工约定额外的年假,包括对其工资补偿标准和应休未休的处理作出约定,这种约定受到法律的保护。同时,企业也有权要求员工提交工作年限证明,来用作确定法定年假的长短,如果由于员工原因导致未提交的,企业可以使其承担适用较低年限的法定年假的不利后果。但上述处理措施应明确规定在劳动合同或员工手册中,即在员工充分了解和认可其应承担的义务以及不作为所带来的后果的基础上,企业才有权援引和适用相应的规定。本案中,公司《员工手册》中虽然明确了员工应承担证明其工作年限的义务,但没有对员工不提交证明的处理做出明确规定,因此,这种情形下,公司直接适用最低年限的法定年假是欠妥的,同时鉴于林某的实际年龄,综合考量应当按照最高工作年限的法定年假,即15天来确定林某的法定年假,剩余15天则可以视为额外年假。

另外,公司《员工手册》中对于法定年假和额外年假哪个先休,哪个后休没有做出明确规定,同时,公司内部的请假申请单中,也只有年假一项,未写明是法定年假,或是额外年假。由于对此无法承担举证义务,因此,林某认为已休3天是额外年假的主张被仲裁庭采信。

最终,仲裁委裁决公司共应向林某支付年假工资补偿289,656元,其中,15天的按日工资300%标准计算的法定年假工资206,897元(即150,000/21.75×15×200%);12天的按日工资计算的额外年假工资82,759元(即150,000/21.75×12)。

【律师点评】

可以说,本案的教训是深刻而惨痛的,除去严格根据法律规定应当补发的部分,仅仅因为规章制度和流程设计上的一点漏洞,而且是一个看似微小的瑕疵,企业就为此案多支付了近9万元。这也不得不让我们再次感叹HR法务工作的重要性,虽然它不直接创造价值,虽然它看似是件“花钱的事”,但是在合法合理的范围内少花钱难道不就是在为企业创造价值么?反思本案,我们认为,针对类似企业的年休假的条款约定及实务操作,HR在制定年休假的相关制度时,应当注意以下几个问题:

(1)员工的年假天数和核定依据

确定年假天数时,应首先确保全体员工能享受根据其工龄而依法享有的法定年假,在此基础上,可以根据职级划分,为高级别的员工规定额外年假或者叫福利年假。对于额外年假,企业可以自行规定相应的年假工资补偿标准,请休流程和应休未休的处理。

(2)“工龄”证明的提交,以及提交不了如何处理

企业可以要求员工提交其工作年限的证明,包括其在国外工作期间的年限证明,并且单位有核实的权利,一旦经核实发现有任何虚假或不符,单位有权要求其重新提供真实的年限证明。对于员工本人确实无法提交或不愿提交的,企业可以规定直接按照较低工作年限确定其法定年假天数。当然,在这种情况下,从人力资源管理的角度,我们还是建议企业尽量结合员工的实际年龄来确定相对合理的法定年假天数,避免引发员工过多的负面情绪。

(3)年假如何申请,何种年假先休

在规定员工的年假申请流程时,应区分法定年假和额外年假的请休顺序,即员工先休法定年假,休完后再休额外年假。

(4)当年年假未休完如何处理,离职时所剩未休年假如何处理

无论对于当年未休完的年假,还是离职时尚未休完的年假,《员工手册》都可以明确规定,企业有权要求员工在一定时间内休完,如果员工主动提出不愿意休的,可以要求其出具书面申请,这种情况下未休年假的,企业无需支付年假工资。这里需要注意的是,不少企业《员工手册》中关于年假未休完就按作废处理的规定,存在很大的法律风险,应当及时予以纠正,否则一旦发生争议,将很难得到法律的支持。

【法条链接】

《职工带薪年休假条例》第二条-第五条

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条-第六条

《企业职工带薪年休假实施办法》第八条-第十条

《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条-第十三条

(九)病假

病假,是员工患病或非因工负伤,需要接受诊疗而无法上班的期间。实践中,谈到病假,就离不开另外一个重要的概念——医疗期,医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息,而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。

实践中,不少HR常常将医疗期与病假相混淆,认为员工只要过了医疗期就不能再请病假了,事实上,这完全是两回事。医疗期是法定期间,它的目的在于给予患病的劳动者一段时间的解雇保护,即医疗期内用人单位解除劳动合同的权利受到了限制。而病假是根据员工病情或负伤情况实际需要的治疗期间,它不是由任何人的主观意志决定的,更不可能由法律规定。医疗期满后,如果用人单位未与劳动者解除劳动合同,劳动者仍需请病假的,用人单位应予安排。

1.医疗期期限

根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期:

(1)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月;

(2)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上10年以下的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。

实际工作年限本单位工作年限医疗期

10年以下

5年以下3个月

5年以上6个月

10年以上

5年以下6个月

5年以上10年以下9个月

10年以上15年以下12个月

15年以上20年以下18个月

20年以上24个月

2.医疗期的计算

员工如果连续休病假,则连续计算医疗期直至期满。员工如果断断续续休病假,则可累计计算医疗期,具体计算方法如下:

医疗期为3个月的,按6个月内累计病休时间计算;

医疗期为6个月的,按12个月内累计病休时间计算;

医疗期为9个月的,按15个月内累计病休时间计算;

医疗期为12个月的,按18个月内累计病休时间计算;

医疗期为18个月的,按24个月内累计病休时间计算;

医疗期为24个月的,按30个月内累计病休时间计算。

需要注意的是,医疗期按照自然日计算,公休日和法定节假日均包括在内。

比如,甲的工龄为8年,在A公司工作3年,若其患病,医疗期应为3个月,如果从2008年3月1日开始休病假,则其医疗期从病休第1天开始,在3月1日至9月1日之间确定,如果连续请病假的话,则6月1日医疗期届满。如果是间断请病假的,则9月1日前累计病休时间达到3个月时,医疗期届满。

3.病休员工的管理

员工较长时间病休或养伤,对于企业而言,确实带来很多问题和困扰,但另一方面,这也是企业必须担当的社会责任。如何在遵守法律法规和公平合理原则的前提下,对病休员工进行有效管理,以避免用工成本的不必要增加,是企业HR必须面对和解决的难题。

(1)规范病假申请流程

实践中,虚假病假,是令很多HR头疼的事情,对此,HR可以利用严格的病假申请来防范虚假病假。HR应拟订格式化的病假申请单,病假申请单的内容包括,病因、预计病休时间、医生的姓名和联络方式、病休期间实际居住地,固定联系方式及联系人。同时,病假申请单上应要求员工声明,病假申请是真实的,如有虚假或故意夸大,则构成严重违纪,公司可以进行相应的处罚直至解除劳动合同。员工申请病假,应按要求填写病假申请单,并提交适格或指定医院开具的病假单。

(2)建立病假定期报告制度

企业可以规定,员工在病休期间,其本人或家人每周或每半个月,应至少和企业联系一次,汇报治疗情况。如病休期间,病情或治疗地等发生变化,应及时通知企业。

(3)对医疗终结或医疗期满的病休员工,及时作出处理

对医疗终结或医疗期满的病休员工,根据病情治疗情况,及时就相应的劳动关系作出处理,是很多HR工作中容易忽略的问题,也是最容易引发争议的地方。

医疗终结,指医疗机构或医师对遭受事故伤害或者患病的人员诊断治疗全过程的结束,包括病情检查、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施的结束。医疗终结是确定病情痊愈或者伤残的依据。对医疗终结或医疗期满的病休员工,其与企业的劳动关系如何处理,根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》,主要分为下列3种情况:

a.医疗终结时医疗期未满

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,在医疗期内医疗终结,不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的,应当由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1至4级的,应当退出劳动岗位,终止劳动关系,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇;被鉴定为5至10级的,医疗期内不得解除劳动合同。

b.医疗终结时医疗期满

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满,应当由劳动能力鉴定委员会进行劳动能力的鉴定。被鉴定为1至4级的,应当退出劳动岗位,解除劳动关系,并办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。

c.医疗尚未终结但医疗期已满

企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病,医疗期满尚未痊愈,经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的,企业可以解除或终止劳动合同。

A.解除劳动合同

企业可以根据《劳动合同法》第40条第1款的规定,提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,解除劳动合同,同时,企业还应按工作年限支付经济补偿金和不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的,还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

B.终止劳动合同

劳动合同到期,企业可以终止与病休员工的劳动合同。但是,企业应支付2008年1月1日以后工作年限对应的经济补偿金,和不低于6个月工资的医疗补助费。

【解读】精神疾病员工的医疗期,应如何认定?

对于患有特殊疾病的员工,如精神病、癌症、瘫痪等,其医疗期应仍按照上述法律规定,依据员工的工龄和司龄来核定,还是给予特殊照顾和适当延长?其次,适当延长应该延多长呢?这些问题实务中一直存在争议。一种意见认为,对患特殊疾病的员工,不论其工作年限长短,均应给予不少于24个月的医疗期;而另一种意见认为,即便对于患特殊疾病的员工,也应严格按照其工龄和司龄来确定医疗期。就北京而言,根据我们的经验,一旦发生劳动争议,考虑到员工的特殊情况,仲裁庭基本都会在法定医疗期的基础上要求用人单位给予一定的延长,最长一般为24个月。

【HR应对】

企业HR在员工假期管理上应尤其做好以下几方面工作:

1.明确审批权限和流程

除了休息日和法定节假日,企业可以规定,所有的休假都必须经过申请和审批,并根据假期的类型、长短及申请人的级别等因素,确定相应的审批权限和流程。

2.规范请假流程

企业应制定规范的请假流程,要求员工必须按企业规定的流程办理请假手续,经批准并移交工作后方可离开工作岗位。未按程序请假或虽请假但未获批准就离开工作岗位的,可按旷工处理。

如员工遇特殊情况,不能及时办理请假手续的,应要求其说明情况,并尽快补办书面请假手续,逾期未办的,可以按旷工处理。

3.完备销假制度

企业应要求员工在休假期满,按时上班后及时办理销假手续,以保证对员工到岗情况的监督。

【法条链接】

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》

来源:Alpha平台

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